全國統一服務電話:  0371-63982928  市場合作電話:  0371-86688490

您的位置:網站首頁 >新聞動態 >行業新聞

行業新聞

別了,財政投資評審?

本站 :2019-3-27 2774 次

<一>

為了全面落實黨的十九屆三中全會審議通過的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》、《深化黨和國家機構改革方案》和十三屆全國人大一次會議批準的《國務院機構改革方案》,確保行政機關依法履行職責;進一步推進簡政放權、放管結合、優化服務改革,更大程度激發市場、社會的創新創造活力,國務院對機構改革、政府職能轉變和“放管服”改革涉及的有關行政法規進行了清理。經過清理,國務院決定:對49部行政法規的部分條款予以修改。

3月18日,國務院總理李克強簽署國務院令,公布《國務院關于修改部分行政法規的決定》,自公布之日起施行。

在機構改革方面,針對相關部門職責整合情況,一是完善市場監管和執法體制,修改進出口貨物原產地條例、發票管理辦法等29部行政法規;二是完善公共服務管理體制,修改社會救助暫行辦法、烈士褒揚條例等8部行政法規;三是改革自然資源和生態環境管理體制,修改全國污染源普查條例等4部行政法規;四是合理配置宏觀管理部門職能修改招標投標法實施條例等4部行政法規。

《決定》第二十九條內容為:“刪去《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四條第三款中的“預算執行情況原《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四條第三款規定:“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。”

修改為“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的政府采購政策執行情況實施監督

也就是取消了財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況實施監督的權力。從《決定》修改的背景看,可以理解為該權力配置不合理,財政部們不應該擁有,而應當還權與市場、還權與社會。

這是《招標投標法實施條例》第三次修改。

<二>

2017年3月1日根據《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》第一次修訂,將《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十二條修改為:“招標代理機構應當擁有一定數量的具備編制招標文件、組織評標等相應能力的專業人員。”刪去第七十八條。(第七十八條 取得招標職業資格的專業人員違反國家有關規定辦理招標業務的,責令改正,給予警告;情節嚴重的,暫停一定期限內從事招標業務;情節特別嚴重的,取消招標職業資格。)

此次修改取消了招標師職業資格,也就是取消了招標師行政許可。

第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議決定:刪去《招標投標法》第十三條第二款第三項和第十四條第一款;將《招標投標法》第五十條第一款中的“情節嚴重的,暫停直至取消招標代理資格”修改為“情節嚴重的,禁止其一年至二年內代理依法必須進行招標的項目并予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷營業執照”。2018年3月19日國務院總理李克強日前簽署國務院令,公布《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》,自公布之日起施行。修改后的《招標投標法實施條例》如下:

第十一條 國務院住房城鄉建設、商務、發展改革、工業和信息化等部門,按照規定的職責分工對招標代理機構依法實施監督管理。

第十三條招標代理機構在招標人委托的范圍內開展招標代理業務,任何單位和個人不得非法干涉。

招標代理機構代理招標業務,應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規定。招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標,也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。

此次修改取消了招標代理資質,也就是取消了招標代理行政許可。

<三>

財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況實施監督的權力到底是一項什么權力?

我認為是指財政投資評審權。

財政投資評審是“財政部門通過對財政性資金投資項目預(概)算和竣工決(結)算進行評價與審查,對財政性資金投資項目資金使用情況,以及其他財政專項資金使用情況進行專項核查及追蹤問效,是財政資金規范、安全、有效運行的基本保證”。(財建〔2001〕591號)第二條第一款)

財政投資評審權力的具體運“財政投資評審業務由財政部門委托其所屬財政投資評審機構或經財政部門認可的有資質的社會中介機構(以下簡稱“財政投資評審機構”)進行。其中,社會中介機構按照《政府采購法》及相關規定,通過國內公開招標產生”(《財政投資評審管理規定》)》(財建〔2001〕591號)第二條第二款)。

財政投資評審是針對建設項目而專門設立的。《財政投資評審管理規定》第三條規定:“ 財政投資評審的范圍包括:

(一)財政預算內基本建設資金(含國債)安排的建設項目

(二)財政預算內專項資金安排的建設項目

(三)政府性基金、預算外資金等安排的建設項目

(四)政府性融資安排的建設項目

(五)其他財政性資金安排的建設項目

(六)需進行專項核查及追蹤問效的其他項目或專項資金”

《財政投資評審管理規定》第五條規定:“ 財政投資評審的方式:

(一)項目預(概)算和竣工決(結)算的評價與審查。包括:對項目建設全過程進行跟蹤評審和對項目預(概)算及竣工決(結)算進行單項評審;

(二)對財政性資金使用情況進行專項核查及追蹤問效;

(三)其他方式。”

財政投資評審權是通過《財政投資評審管理規定》這個規范性文件設立的該文件設立依據“加強財政投資評審管理,規范財政投資評審行為,依據《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國預算法實施條例》、《中華人民共和國政府采購法》、《基本建設財務管理規定》等法律和行政規定,制定本規定”。(《財政投資評審管理規定》第一條)

《預算法》調整國家預算關系,而不是建設項目預算和結算,此預算非彼預算,財政投資評審和《預算法》及《預算法實施條例》沒有多大關系。

《基本建設財務管理規定》已被廢止,代之以《基本建設財務規則》(2016年生效)。《基本建設財務規則》第二十七條規定:“ 工程價款結算是指依據基本建設工程發承包合同等進行工程預付款、進度款、竣工價款結算的活動。”第三十七條規定:“ 財政部門和項目主管部門對項目竣工財務決算實行先審核、后批復的辦法,可以委托預算評審機構或者有專業能力的社會中介機構進行審核。對符合條件的,應當在6個月內批復”。

但奇怪的是,該規則并沒有明確上位法依據,好任性!僅指出“為了規范基本建設財務行為,加強基本建設財務管理,提高財政資金使用效益,保障財政資金安全,制定本規則。”(《基本建設財務規則》第一條)

《政府采購法》才是《財政投資評審管理規定》的真正上位法依據。根據《政府采購法》第四條:“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法。”也就是說《招標投標法》和《招標投標法實施條例》實際上是該規定的上位法。

根據《招標投標法》第七條規定:“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規定。”

對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分體現在國務院發布的《招標投標法實施條例》第四條中,該條規定“國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作,對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。

縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工,對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的,從其規定。

財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的(預算執行情況和)政府采購政策執行情況實施監督。

監察機關依法對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。”

此次修改就是針對第四條,取消了財政部門對于政府采購工程建設項目預算執行情況的監督權。

而財政部門對于政府采購工程建設項目預算執行情況的監督權是通過財政投資的評審權實現的,因此取消了對預算執行情況的監督,就意味著取消財政投資評審權,因為根據《財政投資評審管理規定》,財政投資評審就是財政部門通過對財政性資金投資項目預(概)算和竣工決(結)算進行評價與審查。(參見《規定》第二條)

皮之不存,毛將焉附。

別了,財政投資評審!

《財政投資評審管理規定》自3月18日已經失去了法律效力。

由此可以推論,當事人約定以財政評審為工程款結算依據的也不具有效力。

<>

還可以進一步推論,《審計法》對工程價款的審計是否具有正當性,這種權力的配置是否合理,也需要進一步的評估。

對于依法必須招標的工程項目,招標人在招標文件中要求必須以審計結論作為工程款結算依據的,屬于《合同法》的格式條款,應做無效認定。但如果當事人雙方在訴訟前明確約定以審計結論為工程結算依據的,按照約定處理。

2004年財政部、原建設部聯合印發了《建設工程價款結算暫行辦法》,暫行了十幾年,市場經濟基礎受到侵害,契約精神無法體現。2014年啟動修改,并公開向社會征求意見,至今渺無音信!經濟發展等不起啊!

《建設工程司法解釋(二)》第十三條“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”該規則具有明顯的進步意義。

但最高人民法院民事第一審判庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》認為“除了不具有工程造價咨詢資質的其他組織之外,市場競爭中,還有發包人或承包人基于對工程造價領域內特定權威專家學者的信賴,委托特定學者出具專業咨詢意見的情形。顯然,此時出具專業咨詢意見的專家學者并非我國現行法律法規規范文件所確定的有權從事工程造價咨詢的主體,故其出具的專業咨詢意見,任何一方當事人都可以不予認可并申請法院要求對工程造價作司法鑒定。”

我認為這種理解不符合本意,和財政投資評審一樣,仍不是市場思維。理由如下:

理由一、當事人意思自治的角度

本條和第十二規定的法理基礎一樣,即充分尊重當事人意思自治,法院既然支持當事人達成結算協議,怎么會不支持當事人委托信賴的專家學者達成的結算協議呢?既然當事人可以沒有資質,怎么要求當事人信任的人必須有造價工程師執業資格呢?

理由二、多元糾紛化解的角度

從多元糾紛化解的角度,本條咨詢人可以具有調解人的功能,而國家對調解人并沒有嚴格的資質限制,取決于當事人的信賴。

理由三、工程造價咨詢企業資質改革

在近期舉辦的中國建設工程造價管理協會第六屆企業家高層論壇上,住房和城鄉建設部標準定額司副司長王瑋在講話中指出: 咨詢行業的招投標資質和發改委咨詢資質已經相繼取消,下一步監理資質和造價咨詢資質的簡化或者取消也擺到了議事日程。本條正式稿采取“有關機構或人員”就是在順應這一趨勢。

理由四、和國際接軌看

這有點類似FIDIC爭議評審機制,而爭議評審專家組成員并不要要求必須具有特定資格。

理由五、全過程咨詢的提出

就目前推行的全過程工程咨詢來看,發改委、住建部2018年底印發的《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見(征求意見稿)》指出“(四)明確工程建設全過程咨詢服務人員要求。工程建設全過程咨詢項目負責人應當取得工程建設類注冊執業資格或具有工程類、經濟類高級職稱,并具有類似工程經驗。”也就是說連工程建設全過程咨詢項目負責人也不限于取得工程建設類注冊執業資格的人員。

因此,最高院民一庭認為當事人信賴的專家學者不符合資格,既不符合該條文意解釋,也與相關法理不合,還是穿新鞋走老路,仍然沒有堅持當事人意思自治。

關鍵詞:
上一條: 河南將出臺新規促進全民閱讀 支持車站商場設書架報刊欄
下一條: 中央深改委通過《深化政府采購制度改革方案》
 

更多經典案例

更多最新要聞

Copyright All Right Reserved. 恒信咨詢管理有限公司 版權所有 豫ICP備13002870號-1

關注&咨詢

造價部
市場部
行政人事部
微信公眾號
bbin娱乐网站 - bbin真人官网大全